burger
map-header

г. Минск, ул. В. Хоружей, 3

phone-header

+375(17) 370 80 10

mail-header account
Концепция развития адвокатуры История адвокатуры Беларуси Как стать адвокатом Порядок и условия оказания юридической помощи адвокатами Политика БРКА в отношении обработки персональных данных Правила пользования сайтом БРКА Правила пользования юридической онлайн-консультацией Указ Президента Республики Беларусь "О Концепции правовой политики Республики Беларусь" Закон Республики Беларусь "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь" Закон Республики Беларусь "О лицензировании" Закон Республики Беларусь "О порядке исчисления стажа работы по специальности" Постановление "Об утверждении Правил профессиональной этики адвоката" Постановление "О прохождении стажировки лицами, намеревающимися стать адвокатами" Постановление "О порядке проведения квалификационного экзамена" Госгарантии и льготы семьям, воспитывающим детей

Статья адвоката

Мошкин Виталий Витальевич

Возможно ли избежать реального лишения свободы по ч.ч. 3 и 4 ст. 209 УК (Мошенничество)?

Как показывает практика и официальная статистика, количество совершаемых преступлений по ст. 209 УК (мошенничество) в том числе по ч.ч. 3 и 4 ст. 209 УК не уменьшается. В этой связи продолжают быть актуальными вопросы уголовной ответственности в случае, если виновный(и) совершил(и) такое деяние.

В настоящей статье я не будут затрагивать вопросы что такое мошенничество применительно к Уголовному кодексу Республики Беларусь, способах его совершения, отграничение от иных составов преступлений и т.п. Об этом есть разъяснения в виде Примечания к главе 24 Уголовного кодекса Республики Беларусь, Постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищении имущества», а также немало комментариев к УК, различных статей в разных СМИ, Интернете, в том числе моих на данном сайте. Поэтому обратимся сразу к существу вопроса.

Итак, по порядку. Что касается ч. 3 ст. 209 УК (мошенничество в крупном размере). Согласно санкции ч. 3 ст. 209 УК такое деяние наказывается ограничением свободы на срок от двух до пяти лет или лишением свободы на срок от двух до семи лет со штрафом или без штрафа. В силу ст.ст. 10, 13, 14, 16 УК ответственности за данное деяние подлежат виновные лица как при приготовлении к его совершению, так и при покушении или оконченному преступлению, при том, любым из участников преступного деяния (организатор, подстрекатель, исполнитель, пособник (если преступление было совершено не только лишь одном лицом)). До внесения изменений в УК согласно Закону Республики Беларусь от 21.05.2021 № 112-3 (вступили в силу с 19.06.2021) ч. 3 ст. 209 УК предусматривала ответственность только в виде лишения свободы на срок от двух до семи лет со штрафом или без штрафа.

Согласно ч. 3 ст. 12 УК, преступление по ч. 3 ст. 209 УК относится к категории тяжких преступлений. В этой связи, к лицу совершившем такое преступление не мне могут применяться положения ст.ст. 86-88, 89 УК (освобождение от уголовной ответственности по различным обстоятельствам). Рассматривать возможность применения к такому виновному лицу положения ст. 70 УК (т.н. ниже низшего предела) в настоящей статье не буду, это действительно исключительные, единичные случаи и полагаться на это не стоит, не говоря уже о том, что ниже низшего предела не значит, что это может быть только штраф или иное мягкое наказание или иная мера уголовной ответственности. Останавливаться на положениях ст. 88-1 УК также не буду, т.к., во-первых, в абсолютно большинстве случаев, деяния по ч.ч. 3 и 4 ст. 209 УК под диспозицию ст. 88-1 УК не подпадают, во-вторых, такое основание для освобождения от уголовной ответственности по ст. 88-1 УК это право, а не обязанность прокурора и специальной комиссии по помилованию, в-третьих, освобождение от уголовной ответственности по ст. 88-1 УК заслуживают отдельного разговора т.к. обусловлено многими нюансами.

При том, в силу ст. 26 УПК мошенничество по ч.ч. 3 и 4 ст. 209 УК в любом случае является уголовным делом публичного обвинения, а это означает, что такое уголовное дело может быть возбуждено и без заявления потерпевшего, и вне зависимости от позиции потерпевшего или его законного представителя(ей), и не подлежит прекращению в связи с примирением с ним(и). Выявить такое преступное деяние правоохранительные органы могут и при совершении какого-либо единичного эпизода такой деятельности, а затем, при проведении проверки или предварительного следствия установить иных потерпевших и иные эпизоды преступной деятельности, в т.ч. с переквалификацией содеянного на более тяжкую статью УК.

В этой связи, в случае признания лица виновным в совершении данного преступления (ч. 3 ст. 209 УК) реальным остается либо наказание в виде ограничения свободы, либо иная мера уголовной ответственности в виде отсрочки исполнения наказания (ст. 77 УК), или осуждения с условным неприменением наказания (ст. 78 УК) (далее по тексту – условное осуждение) и это при том, если лицо подпадает под критерии ч. 3 ст. 78 УК, либо наказание в виде лишения свободы (реального) на определенный срок. Следует особо отметить, что применение меры уголовной ответственности при признании лица виновным в совершении преступления находится в исключительной компетенции суда. Это означает и то, что суд не связан в своем решении позицией прокурора, иных участников уголовного процесса и т.д. и т.п. Общие начала назначения наказания определены ст. 62 УК. В развитие данной нормы уголовного закона имеются различные разъяснения в виде постановлений Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.03.2001 № 1 «О назначении судами уголовного наказания»; от 25.03.2009 № 1 «О назначении судами наказания в виде лишения свободы на определенный срок»; от 30.09.2010 № 9 «О применении судами мер уголовной ответственности, предусмотренных ст.ст. 77-79 Уголовного кодекса Республики Беларусь»; от 20.12.2007 № 18 «О практике применения судами наказания в виде ограничения свободы»; от 28.06.2002 № 3 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», которые в силу п. 2 ст. 17 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах» являются нормативными правовыми актами со всеми вытекающими из этого последствиями. Опять же, я не буду в этой статье излишне подробно останавливаться на положениях данных нормативных правовых актов, тем более что относительно совершения преступлений, относящихся к категории тяжких все не так однозначно, как может показаться на первый взгляд. И опять-таки, сразу перейду к сути вопроса.

По факту, при назначении наказания или иной меры уголовной ответственности суд учитывает характер совершенного деяния, наступившие последствия, личность обвиняемого (т.н. характеризующий материал), его роль в совершенном преступлении, наличие смягчающих и отягчающих вину обстоятельств и т.д.

Что касается вопроса назначения наказания (меры уголовной ответственности) по ч. 3 ст. 209 УК то с учетом вышеуказанных норм следует отметить очень важные детали, а именно.

В силу ч. 2 ст. 77 УК отсрочка исполнения наказания может быть назначена на срок от двух до трех лет лицу, осуждаемому за совершение тяжкого преступления, если такое преступление совершено лицом в возрасте до восемнадцати лет, либо лицам, достигшим общеустановленного пенсионного возраста, инвалидам I и II группы, а также лицу, впервые осуждаемому за совершение тяжкого преступления, не сопряженного с посягательством на жизнь или здоровье человека, при полном возмещении обвиняемым до окончания судебного следствия причиненного преступлением ущерба (вреда), возврате неосновательного обогащения, уплате дохода, полученного преступным путем (далее по тексту – вред).

Таким образом, если лицо, признанное виновным в совершении преступления по ч. 3 ст. 209 УК, и не подпадающие под критерии, установленные ч. 2 ст. 77 (условно назовем «льготные категории граждан») к моменту окончания судебного следствия (т.е. до начала судебный прений) не возместило вред в полном объеме, то к нему не могут быть применены положения ст. 77 УК (отсрочка приговора).

        Статья 78 УК (условное осуждение) содержит в некоторой мере схожие условия ее применения по сравнению со ст. 77 УК, за тем лишь, что ее применение в отношении лица, совершившего любое тяжкое преступление возможно только в отношении т.н. «льготных категорий граждан» (ч. 3 ст. 78 УК), хотя и не устанавливает для ее применения в отношении таких лиц в качестве обязательного условия полное возмещение вреда.     

При этом, можно отметить, что в силу п. 3 вышеупомянутого Постановления Пленума ВС Республики Беларусь от 30.09.2010 № 9 отсрочка исполнения наказания (ст. 77 УК) является более строгой мерой уголовной ответственности чем условное неприменение наказания (ст. 78 УК).

Кроме того, необходимо понимать, что применить к обвиняемому при постановлении приговора ст.ст. 77 или 78 УК это право, а не обязанность суда, и решается в каждом конкретном случае при совокупности всех обстоятельств влияющих на меру уголовной ответственности.

Можно также отметить, что в силу п. 11 вышеупомянутого Постановления Пленума ВС Республики Беларусь от 26.03.2002 № 1 наличие хотя бы одного из смягчающих обстоятельств, указанных в п.п. 1, 3 и 4 ч. 1 ст. 63 УК, свидетельствует о деятельном раскаянии виновного. Поэтому при отсутствии отягчающих обстоятельств, названных в ст. 64 УК, наказание, определяемое виновному в соответствии с санкцией статьи Особенной части УК, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, не может превышать половины максимального срока или размера избранного судом вида наказания. Данное правило не применяется в отношении лица, совершившего особо тяжкое преступление, сопряженное с умышленным лишением жизни человека при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 69 УК).

В этой связи очевидно, что если преступлением причинен вред, то его необходимо возместить как минимум до названной стадии судебного разбирательства (до окончания судебного следствия).

При этом, возместить такой вред (если он причинен) лучше заранее, и чем более оперативно, т.к. данное обстоятельство имеет значение и для избрания меры пресечения во время и после окончания предварительного следствия (не всегда лицо(а) совершившие такое преступление находятся под стражей как мерой пресечения (не путать с кратковременным (до 72 часов) задержанием в порядке ст. 108 УПК)).

Согласно установившейся судебной практики, такая иная мера уголовной ответственности как отсрочка приговора (ст. 77 УК) или условное осуждение (ст. 78 УК) является более строгой мерой уголовной ответственности чем даже такой вид наказания как ограничение свободы, хотя фактически, по объему реальных правоограничений ограничение свободы даже и без направления в исправительное учреждение открытого типа (УИОТ, т.н. домашняя химия») несет для осужденного большие стеснения и неудобства чем та же отсрочка приговора (ст. 77 УК) и даже при применении судом ч. 4 ст. 77 УК. Это вызвано тем, что при постановлении приговора (с применением ст.ст. 77 или 78 УК) лицу назначается наказание в виде лишения свободы на определенный срок и уже затем (по факту – одновременно) применяется, соответственно отсрочка или условное осуждение. При этом, в случае если осужденный при отсрочке исполнения наказания или условном осуждении совершит новое умышленное преступление в период назначенного судом испытательного срока или если осужденный в период испытательного срока не проявил стремления к законопослушному поведению (п. 3 ч. 7 ст. 77 УК), или при условном осуждении лицо совершит деяния по ч. 7 ст. 78 УК и суд отменит условное неприменение наказание, то такое лицо направляется для отбытия наказания в виде реального лишения свободы на весь срок изначально назначенный ему приговором суда, вне зависимости от длительности испытательного срока, а равно того, сколько из периода испытательного срока осужденный не допускал нарушение(я) повлекшим(и) отмену отсрочку исполнения наказания или условного осуждения. Это принципиально отличает данные нормы (ст.ст. 77 и 78 УК) от последствий ненадлежащего отбытия наказания в виде ограничении свободы, когда при замене такого наказания (в случае злостного уклонения осужденным от отбытия наказания в виде ограничения свободы) осужденному учитывается при замене такого наказания отбытый им срок в течение которого он отбывал такое наказание без нарушений (ч. 8 ст. 55 УК).

А это означает, что если лицо, признанное виновным в совершении преступления по ч. 3 ст. 209 УК, в момент совершения преступления было совершеннолетним и не подпадало под условно названные «льготные категории граждан» (ч. 2 ст. 77, ч. 3 ст. 78 УК), и не возместило вред, причиненный преступлением (особенно, если не приняты вообще никаких к этому мер, или они незначительны), то рассчитывать на приговор не связанным с реальным лишением свободы было бы более чем рискованным. Да, закон не запрещает суду назначить лицу наказание в виде ограничения свободы и при невозмещенном преступлением вреде, но с учетом вышеизложенного, это, как говорилось, более чем рискованно. В заключение по данному аспекту, хотелось бы обратить внимание, что вред в крупном размере, если он причинен, все же, как правило (хоть и не всегда), не настолько неподьемная сумма, поэтому что называется жадничать, делать вид, что не могу погасить по тем или иным причинам и т.д. и т.п. – не очень перспективное занятие. Во-первых, обязанность возместить вред лежит на том, кто его причинил, и дожидаться что, например, пусть суд сначала взыщет эту сумму (особенно это касается морального вреда), а после я ее возмещу, когда будет возможность и т.д. и т.п. в силу вышеизложенного, уже будет поздно, во-вторых, закон не предусматривает оговорок по применению ч. 2 ст. 77 УК в связи с имущественным положением обвиняемого и т.п., в-третьих, отговорки по принципу – нас было несколько, а почему я должен возмещать все сам (когда иные соучастники не хотят или не могут, а то и вовсе не установлены или не задержаны (продолжают скрываться) также, мягко говоря, не совсем аргумент, т.к. при соучастии в преступлении лица по общему правилу несут солидарную ответственность за причиненный вред, и это право а не обязанность суда определить долю каждого из соучастников, что может быть уже поздно, т.к. это может произойти лишь при постановлении приговора.

Отдельно следует оговориться об уголовной ответственности иностранных граждан и не проживающими постоянно в Республике Беларусь лиц без гражданства. В силу п. 2 ч. 4 ст. 55, ч. 2-1 ст. 77, ч. 3 ст. 78 УК к данным лицам не может быть применена ни отсрочка приговора (ст. 77 УК), ни условное осуждение (ст. 78 УК), ни ограничение свободы (с направлением в ИУОТ или без такового) вне зависимости от иных обстоятельств, в том числе и при полном возмещении вреда причиненного преступлением. Это не означает, что такой вред не стоит возмещать и таким лицам, т.к. во-первых, вред все равно будет взыскан при постановлении приговора, во-вторых, в силу вышеуказанного п. 11 Постановления Пленума ВС Республики Беларусь от 26.03.2002 № 1 такое лицо будет считаться совершающим деятельное раскаяние, что должно влиять на срок назначаемого наказание в виде реального лишения свободы, тем более, что диапазон санкции по ч. 3 и ч. 4 ст. 209 УК достаточно широкий, в-третьих, наличие невозмещенного вреда по установившей практике напрямую влияет на применение амнистии и УДО.

Само собой разумеется, что для смягчения уголовной ответственности (если такое преступление совершено), помимо возмещения вреда потерпевшим в полном размере, желательно наличие и иных обстоятельств, влияющих на смягчающие уголовной ответственности. Например, содействие следствию, обязательно трудоустроиться (если человек не под стражей и не работал (не учился)), принести извинения самим потерпевшим, при возможности – заняться общественно полезной деятельностью, исполнить иные обязательства перед государством и третьими лицами (если они имеются и об этом известно следствию (неоплаченные штрафы, погасить задолженность по алиментам, налогам, сборам и т.п.). Само собой, не нарушать закон даже в части административных правонарушений, при возможности – заняться общественно полезной деятельностью и т.д.

Как правило, вред, причиненный по ч.ч. 3 и 4 ст. 209 УК ограничивается суммой похищенного и моральный вредом (если таковой будет заявлен потерпевшим(и)), и в большинстве случаев, его возмещение не представляет собой юридическую сложность для лица, намеревающегося его возместить. Но это не всегда так. В последующей статье на данную тему я подробнее расскажу, что такое вред, причиненный преступлением по ч. 3 и 4 ст. 209 УК, способах и сроках его возмещения, остановлюсь на проблемных вопросах по его возмещению, которые могут иметь место в определенных случаях. А в последующих статьях – останавлюсь на поднятой в настоящей статье проблематике применительно к ч. 4 ст. 209 УК.

 

 

        Я адвокат Мошкин Виталий Витальевич. Конт. тел. +375296252237, +375295625329

viber +375296252237 telegram +375296252237

 

        С уважением,           

 

 

Добавить комментарий
Текст сообщения*
Перетащите файлы
Ничего не найдено